1、五种法律拟制工伤责任主体

01. 违法转包的情形

违法转包关系中，假如转承包人（组织或自然人）不拥有用工主体资格，转承包人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，转包单位应承担工伤保险责任。

依据1：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第3条第1款第4项：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不拥有用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

依据2：《人力资源和社会保障部关于实行〈工伤保险条例〉若干问题的建议》（人社部发〔2013〕34号）第7条“拥有用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不拥有用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该拥有用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

2023年12月12日最高人民法院关于审理劳动争议案件适使用方法律问题的讲解（二）（征求建议稿）第七条明确：拥有用工主体资格的承包人将承包业务转包或者分包给不拥有用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付薪资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持

02. 违法分包的情形

违法分包关系中，不拥有用工主体资格的分包人（组织或自然人）招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，承包单位应承担工伤保险责任。

依据1：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不拥有用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”

依据2：《人力资源和社会保障部关于实行〈工伤保险条例〉若干问题的建议》（人社部发〔2013〕34号）第七条。

2023年12月12日最高人民法院关于审理劳动争议案件适使用方法律问题的讲解（二）（征求建议稿）第七条明确：拥有用工主体资格的承包人将承包业务转包或者分包给不拥有用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付薪资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。

参考案例1：《蔺纪全、重庆兴平建筑劳务公司劳动和社会保障行政管理（劳动、社会保障）再审行政判决书》；案号：（2018）最高法行再151号。

裁判摘要：当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是不是存在劳动关系为首要条件，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不拥有用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

参考案例2：《周祖华、广东东莞人民政府再审行政判决书》，案号：（2020）最高法行再118号。

裁判摘要：因工伤亡的职工与违法转包、分包的承包单位之间并不是典型的劳动关系，而是法律拟制的用工主体责任关系，承包单位将承包的工程违法转包、分包给不拥有用工主体资格的“包工头”，“包工头”雇佣的职工从事承包工程时受伤，应由违法转包、分包的承包单位承担工伤保险责任。

03. 个人挂靠经营的情形

个人挂靠经营中，挂靠人聘用的职员因工伤亡时，由被挂靠单位承担工伤保险责任。

依据：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号第3条第1款第5项：个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的职员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

2023年12月12日最高人民法院关于审理劳动争议案件适使用方法律问题的讲解（二）（征求建议稿）第八条明确：不拥有用工主体资格的组织或者个人挂靠其他单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付薪资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。

参考案例1：《最高人民法院公报》2022年第11期“项红敏诉六盘水人民政府改变原行政行为行政复议决定案”

裁判摘要：在汽车挂靠关系中，被挂靠人向挂靠人收取挂靠费，应与挂靠人一同承担经营运输风险，仅以协议约定不可以免除其作为被挂靠人应承担的风险和责任。个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的职员因工伤亡，被挂靠单位以没有劳动关系为由，倡导不承担工伤保险责任的，人民法院不予支持。

参考案例2：《重庆璧山区人民政府与张勇再审行政裁定书》，案号：（2018）最高法行申117号 。

裁判摘要：依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第5项的规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的职员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。司法讲解从保护劳动者的合法权益出发，从挂靠经营关系推定出拟制的劳动关系，在认定工伤时不需要再另行确认劳动关系。

04. 实质施工的自然人（“包工头”）因工伤亡的情形

——承包单位将自己承包的工程交由自然人实质施工，该自然人因工伤亡的，承包单位应承担工伤保险责任。

参考案例1：2022年12月8日，最高法院审判委员会讨论通过并发布了第191号指导案例——“刘彩丽诉广东英德市人民政府行政复议案”

裁判摘要：建筑施工企业违反法律、法规规定将自己承包的工程交由自然人实质施工，该自然人因工伤亡，社会保险行政部门参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款有关规定认定建筑施工企业为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。

05.达到退休年龄继续在外贸原单位工作的情形

——达到或超越法定退休年龄，没有办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间遭到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

依据：《人力资源社会保障部关于实行〈工伤保险条例〉若干问题的建议（二）》（2016年3月28日人社部发[2016]29号）“2、达到或超越法定退休年龄，但没有办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间遭到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超越法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的职员，在用工期间因工作缘由遭到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方法为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”

2023年12月12日最高人民法院关于审理劳动争议案件适使用方法律问题的讲解（二）（征求建议稿）第六条明确：达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处置劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业风险防护与工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。

2、拟制主体也应支付“三个一次性”补助金

——法律拟制的工伤责任主体依法承担工伤保险责任时，对于5级至10级伤残的劳动者，工伤保险责任范围也应当包含一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，与一次性伤残就业补助金（“三个一次性”补助金）。

法律依据：《工伤保险条例》

参考案例：《陈宗兴与新疆云鹏消防工程有限责任公司喀什分公司劳动合同纠纷申请再审民事裁定书》，案号：（2017）新民申2003号。

新疆高院在该案觉得，《工伤保险条例》第36条规定（5级、6级伤残）工伤保险责任包括赔偿一次性工伤医疗补偿金和一次性伤残就业补助金，二审法院关于上述“两金”需以劳动者与用工单位之间存在劳动关系为首要条件的看法，没法律依据，应依法纠正。

3、工伤保险责任范围

——因工伤亡劳动者的工伤保险待遇

依据《工伤保险条例》第35条至第42条的规定，1|10级伤残的劳动者工伤保险待遇，可大致概括如下：

01.对于1级至4级伤残的劳动者，应当保留劳动关系，退出工作职位：（1）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；（2）从工伤保险基金按月支付伤残津贴；（3）达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，根据国家有关规定享受基本养老保险待遇；（4）由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医保费。

02.对于5级至6级伤残的劳动者：（1）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；（2）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适合工作；（3）用人单位很难安排工作的，应按月发给伤残津贴；（4）工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

03.对于7级至10级伤残的劳动者：（1）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；（2）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

04.对于因工死亡的劳动者：其近亲属根据规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

05.注意停止享受工伤保险待遇的3种情形，分别是：（1）丧失享受待遇条件的；（2）拒不同意劳动能力鉴别的；（3）拒绝治疗的。

4、用工单位的法律风险

通过以上剖析，在用工单位已为劳动者缴纳工伤险（社保）的状况下，用工单位还可能需要为劳动者缴纳基本医保费（1|4级伤残），支付一次性伤残就业补助金（5|10级）等。假如没为劳动者缴纳工伤险，则上述工伤保险基金支付的款项（包含但不限于“三个一次性”补助金），将由用工单位自行承担。

5、本文小结

01.通过以上剖析，在违法转包、违法分包、个人挂靠经营、“包工头”因工伤亡，与达到退休年龄继续在外贸原单位工作的5种情形下，即便劳动者与用工单位没有劳动关系（亦不需要经确认劳动关系确认程序），司法机关也非常可能将转包单位、承包单位、被挂靠单位、用人单位作为工伤保险责任主体，裁判由上述单位对劳动者承担工伤保险责任。

02. 以上5种情形中，“违法转包”和“个人挂靠经营”两种情形有司法讲解为依据，可直接引用并作为裁判依据。“包工头”情形有指导性案例为参考依据，需要参照。但，“违法分包”和“达到退休年龄继续在外贸原单位工作”这两种情形现在仅有人力资源社会保障部的建议及最高法院案例可参考，其不是法律、行政法规、司法讲解、指导性案例，加之国内不是判例法系国家，有关建议和案例对具体案件的审理、裁判并没办法律上的约束力。司法实践中，人民法院在处置类似案件时，可能参照亦可能不参照，最后应以人民法院生效裁判文书为准。

03. 对于劳动者可依法享受的工伤保险待遇（包含但不限于“三个一次性”补助金），法律并未规定需要以劳动者与用工单位之间存在劳动关系为首要条件；因此，这类待遇应同样适用于法律拟制的用工主体责任。实践中，用工单位在生产经营、管理用工等方面，应做到合法、合规，尽力防止触发法律拟制的用工主体责任，减少用工法律风险，节省用工本钱。

引使用方法条

《工伤保险条例》